先租后售的法律风险与防范

　　所谓先租后售(以租带售)的方式，就是将空置的商品房进行出租，并与租房者签订一个合同，若在合同期内购买所租的房屋，开发商即以约定的价格卖给租房者，而租房者在租房期内所交的房租，可以抵冲部分购房款，待租房者付清所有房款后，便获得该房的全部产权；如果租房者在合同期限内不购房，则作退租处理，先期交纳的租金可作为房产开发商收取的房租。

　　采取这种促销方式，对潜在购房者来说，可以通过先租后售获得观察房屋质量的时间，而一旦买下所租房屋，先期所付的租金可以转为购房款，相当于分期付款，但又比分期付款或银行按揭方式少了不少的利息，因此比较实惠。对于开发商来说，如果有闲置的房屋，可以利用起来回笼资金，变包袱为财富。

　　(1)先租后售促销方式的采用前提

　　有关先租后售的操作规范还没有全国性的法律法规。但根据《上海市新建外销商品房先租后售的试行办法》和《上海市房屋先租后售试行办法》，新建商品房或存量商品房的先租后售需要以房地产开发经营企业已经过初始登记并取得了房地产权证书为前提。可见，由于相关法律法规的空缺，如果开发商对尚未办理《房地产权证》的商品房以先租后售的方式进行促销的，一旦发生纠纷，法院会如何处理还很难说。

　　在上海，可能倾向于参照已有的地方规范性文件将相应买卖合同认定为无效合同，开发商可能会面临承担缔约过失责任的风险。而在其他地区，政策环境可能会相对宽松，比如预售房，即使尚未办理房地产权证，但只要符合预售房销售条件并且不违反相关租赁、预租等其他规定，采取这种促销方式似乎也并无不可。总之，由于国家统一性法律法规的空缺，该种促销方式可操作自由度较大，但应该以不违反销售地地方性法律规范文件为宜。[page]

　　(2)先租后售协议的备案登记

　　商品房先租后售合同目前在登记备案上存在政策不明朗的情况，但建议通过租赁合同的名义登记备案。

　　《城市房地产管理法》第53条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限，租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其它权利义务，并向房屋管理部门登记备案”。

　　《上海市房屋先租后售试行办法》第5条也规定了房屋租赁合同签订后的15天内，房屋业主与承租人应按规定向房屋所在地区、县房地产交易中心办理房屋租赁登记备案，取得《上海市房屋租赁证》。虽是明文规定，但这种登记备案制度并不能归结为租赁合同生效的必要条件，因为依据《合同法解释》第9条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

　　而在现实中，许多民间的租赁合同也确实没有进行登记，出于维护交易稳定的需要，不能简单将未经登记备案的合同视作无效合同不予保护。所以，即使开发商与潜在购房者间的先租后售协议未经登记备案，合同双方也不能借此宣称合同无效而规避违约的责任。

　　但是，由于先租后售协议的标的价值大，涉及时间长，因此还是建议双方进行登记备案，一旦发生纠纷，更有利于责任的确定与问题的解决。

　　(3)先租后售的协议内容需尽量明确、具体

　　根据《上海市房屋先租后售试行办法》第3条，先租后售合同除应具备《城市房屋租赁管理办法》规定的租赁条款内容外，还应明确双方当事人买卖该房屋的有关权利、义务、责任。其中必须包括：买卖该房屋的时限、价格；约定的买卖价格与实际成交时支付价款的计算方式；出租人解除与承租人购房约定的条件。可见，法规对先租后售合同的条款内容是有一定要求的，其实也是就较易发生纠纷的争议点以双方事先协商、约定的条件确定下来。[page]

　　此外，由于先租后售合同标的大，时间长，建议开发商在签订合同时对预计会在标的之上发生的后续事件有个预判，尽量将合同条款订的详细、周密。一般可以包括以下事项：

　　①买卖该房屋的时限、价格；

　　②约定的买卖价格与实际成交时支付价款的计算方式；

　　③出租人解除与承租人购房约定的条件；

　　④在合同约定的有效期限内，出租房屋需设定抵押的，应当事先取得承租人书面同意；

　　⑤在租赁期间，未经承租人书面同意放弃购房权利的，出租人不得将该房屋另行出售给他人；未征得房屋出租人的书面同意，承租人不得将该房屋先租后售的权利转让他人；

　　⑥承租人要购买该物业，必须在租赁期限届满前与出租人签订商品房出售合同，并在出售合同中载明出售前承租人已租赁的时间、缴付的租金、该房屋出租时约定的买卖价和实际成交时支付价款的计算等内容。

　　⑦按一般先租后售的操作，在出售合同登记时，需提交承租人已交付租金的发票、出租人出租该房屋的纳税凭证。因此，要约定房屋业主取得租金收入应开具租金发票并按规定纳税，以维护双方可能会得到的合法权益或免除的义务。

　　⑧就其房屋租赁经常出现纠纷事项的事先约定：租金的支付与延付，租赁期间房屋的管理权责与维修，租赁期间的装修问题，解除租赁的条件等。

　　⑨由于出租人和承租人是基于预期购买房屋的前提，进行房屋租赁的。所以对于在租赁合同履行过程中，发生的违约行为尤其对日后房屋买卖构成实质性影响的，应当在合同中约定预防及补救性规定。